【实务咨询】

　　甲公司是香港企业在我国境内设立的外商独资有限责任公司，企业法人营业执照上显示为：港、澳、台投资企业，乙公司为内资有限责任公司，甲、乙两公司均在同一地注册登记。甲公司与乙公司协商准备通过吸收合并的方式合并，合并之后，甲公司继续存续，乙公司注销。请问，该企业合并中应当适用哪些法律及行政法规，审批机关为何机关，应当依照什么程序办理？

 

【律师答疑】

　　甲公司拟与乙公司吸收合并，依法应当由接纳方甲公司作为申请人，办理相关审批登记手续，审批机关为外经贸部，变更登记机关为工商行政管理部门。具体依据法规为《关于外商投资企业合并与分立的规定》以及《外国投资者并购境内企业暂行规定》等相关法律法规。甲公司可依下述程序办理企业吸收合并相关手续。

    此外，外资公司与中国内资企业合并的，申请人还应向审批机关报送拟合并的中国内资企业已投资设立企业的营业执照复印件。

　　审批机关应自接到申请人的有关文件之日起四十五日内，以书面形式作出是否同意合并或分立的初步批复。拟合并的公司应当自审批机关就同意公司合并或分立作出初步批复之日起十日内，向债权人发出通知书，并于三十日内在全国发行的省级以上报纸上至少公告三次，公司应在上述通知书和公告中说明对现有公司债务的承继方案。拟合并或分立的公司自第一次公告之日起九十日后，公司债权人无异议的，拟合并公司的申请人应向审批机关提交下列文件：(一) 公司在报纸上三次登载公司合并或分立公告的证明；(二) 公司通知其债权人的证明；(三) 公司就其有关债权、债务处理情况的说明；(四) 审批机关要求提交的其他文件。    审批机关应自接到上述文件之日起三十日内，决定是否批准公司合并或分立。如果审批机关认为公司合并具有行业垄断的趋势或者可能形成就某种特定商品或服务的市场控制地位而妨碍公平竞争，可于接到前款所述有关文件后，召集有关部门和机构，对拟合并的公司进行听证并对该公司及其相关市场进行调查，前款所述审批期限可延长至一百八十天。

　　外资公司吸收合并内资企业经审批后领取批准证书的，合并后存续的公司应持相关审批文件及申请材料到当地工商行政管理部门办理变更登记，同时应自换发或领取营业执照之日起三十日内，到税务、海关、土地管理和外汇管理等机关，办理相关的审核手续。

 

【法条链接】

《关于外商投资企业合并与分立的规定》（对外贸易经济合作部和国家工商行政管理总局2001年修订版）

第二条：本规定适用于依照中国法律在中国境内设立的中外合资经营企业、具有法人资格的中外合作经营企业、外资企业、外商投资股份有限公司(以下统称公司)之间合并或分立。公司与中国内资企业合并，参照有关法律、法规和本规定办理。

第三条：本规定所称合并，是指两个以上公司依照公司法有关规定，通过订立协议而归并成为一个公司。 公司合并可以采取吸收合并和新设合并两种形式。

　　　吸收合并，是指公司接纳其他公司加入本公司，接纳方继续存在，加入方解散。

　　　新设合并，是指两个以上公司合并设立一个新的公司，合并各方解散。 

　　第六条：公司合并或分立，应当符合海关、税务和外汇管理等有关部门颁布的规定。合并或分立后存续或新设的公司，经审批机关、海关和税务等机关核定，继续享受原公司所享受的各项外商投资企业待遇。

　　第七条：公司合并或分立，须经公司原审批机关批准并到登记机关办理有关公司设立、变或注销登记。 拟合并公司的原审批机关或登记机关有两个以上的，由合并后公司住所地对外经济贸易主管部门和国家工商行政管理总局(以下简称国家工商总局)授权的登记机关作为审批和登记机关。拟合并公司的投资总额之和超过公司原审批机关或合并后公司住所地审批机关审批权限的，由具有相应权限的审批机关审批。

    拟合并的公司至少有一家为股份有限公司的，由中华人民共和国对外贸易经济合作部(以下简外经贸部)审批。

　　第八条：因公司合并或分立而解散原公司或新设异地公司，须征求拟解散或拟设立公司的所在地审批机关的意见。

　　第二十条：公司吸收合并，由接纳方公司作为申请人，公司新设合并，由合并各方协商确定一个申请人。 申请人应向审批机关报送下列文件：

（一）各公司法定代表人签署的关于公司合并的申请书和公司合并协议；

（二）各公司最高权力机构关于公司合并的决议； 

（三）各公司合同、章程；

（四）各公司的批准证书和营业执照复印件；

（五）由中国法定验资机构为各公司出具的验资报告； 

（六）各公司的资产负债表及财产清单； 

（七）各公司上一年度的审计报告； 

（八）各公司的债权人名单； 

（九）合并后的公司合同、章程；

（十）合并后的公司最高权力机构成员名单； 

（十一）审批机关要求报送的其他文件。

    公司与中国内资企业合并的，申请人还应向审批机关报送拟合并的中国内资企业已投资设立企业的营业执照复印件。

　　第二十六条：审批机关应自接到本规定第十八条或第二十一条规定报送的有关文件之日起四十五日内，以书面形式作出是否同意合并或分立的初步批复。

    公司合并的审批机关为外经贸部的，如果外经贸部认为公司合并具有行业垄断的趋势或者可能形成就某种特定商品或服务的市场控制地位而妨碍公平竞争，可于接到前款所述有关文件后，召集有关部门和机构，对拟合并的公司进行听证并对该公司及其相关市场进行调查，前款所述审批期限可延长至一百八十天。

第二十七条：拟合并或分立的公司应当自审批机关就同意公司合并或分立作出初步批复之日起十日内，向债权人发出通知书，并于三十日内在全国发行的省级以上报纸上至少公告三次。    

公司应在上述通知书和公告中说明对现有公司债务的承继方案。

　　第二十九条：拟合并或分立的公司自第一次公告之日起九十日后，公司债权人无异议的，拟合并公司的申请人或拟分立的公司应向审批机关提交下列文件：  (一) 公司在报纸上三次登载公司合并或分立公告的证明； (二) 公司通知其债权人的证明； (三) 公司就其有关债权、债务处理情况的说明；(四) 审批机关要求提交的其他文件。

    第三十条：审批机关应自接到本规定第二十七条所列文件之日起三十日内，决定是否批准公司合并或分立。

    第三十一条：公司采取吸收合并形式的，接纳方公司应到原审批机关办理外商投资企业批准证书变更手续并到登记机关办理公司变更登记；加入方公司应到原审批机关缴销外商投资企业批准证书并到登记机关办理公司注销登记。

　　公司采取新设合并形式的，合并各方公司应到原审批机关缴销外商投资企业批准证书并到登记机关办理公司注销登记；新设立的公司应通过申请人到审批机关领取外商投资企业批准证书并到登记机关办理公司设立登记。

　　公司采取存续分立形式的，存续的公司应到审批机关办理外商投资企业批准证书变更手续并到登记机关办理公司变更登记；新设立的公司应到审批机关领取外商投资企业批准证书并到登记机关办理公司设立登记。

　　公司采取解散分立形式的，原公司应到原审批机关缴销外商投资企业批准证书并到登记机关办理公司注销登记；新设立的公司应到审批机关领取外商投资企业批准证书并到登记机关办理公司设立登记。 公司与中国内资企业合并的仅由公司办理有关外商投资企业批准证书手续。

    第三十二条：公司合并的申请人或拟分立的公司，应自审批机关批准合并或分立之日起三十日内，就因合并或分立而解散、存续或新设公司的事宜，到相应的审批机关办理有关缴销、变更或领取外商投资企业批准证书手续。

    第三十三条：公司应自缴销、变更或领取外商投资企业批准证书之日起，依照《中华人民共和国企业法人登记管理条例》和《中华人民共和国公司登记管理条例》等有关规定，到登记机关办理有关注销、变更或设立登记手续。设立登记应当在有关公司变更、注销登记办理完结后进行。

　　公司合并或分立协议中载明的有关公司财产处置方案及债权、债务承继方案和审批机关批准公司合并或分立的文件，视为注销登记所需提交的清算报告。

　　第三十七条：合并或分立后存续或新设的公司应自换发或领取营业执照之日起三十日内，到税务、海关、土地管理和外汇管理等机关，办理相关的审核手续。

《外国投资者并购境内企业暂行规定》

　　第五条：外国投资者并购境内企业设立外商投资企业，应依照本规定经审批机关批准，并向登记管理机关办理变更登记或设立登记。外国投资者在并购后所设外商投资企业注册资本中的出资比例一般不低于25%。外国投资者的出资比例低于25%的，除法律、行政法规另有规定外，应依照现行设立外商投资企业的审批、登记程序进行审批、登记。审批机关在颁发外商投资企业批准证书时加注 “外资比例低于25%"的字样。登记管理机关在颁发外商投资企业营业执照时加注 ”外资比例低于25%"的字样。

    第六条：本规定中的审批机关为中华人民共和国对外贸易经济合作部（以下简称 “外经贸部 ”）或省级对外贸易经济主管部门（以下简称 “省级审批机关 ”），登记管理机关为中华人民共和国国家工商行政管理总局或其授权的地方工商行政管理局。

    并购后所设外商投资企业，根据法律、行政法规和部门规章的规定，属于应由外经贸部审批的特定类型或行业的外商投资企业的，省级审批机关应将申请文件转报外经贸部审批，外经贸部依法决定批准或不批准。

    第十七条：外国投资者并购境内企业设立外商投资企业，除本规定第二十条另有规定外，审批机关应自收到规定报送的全部文件之日起30日内，依法决定批准或不批准。决定批准的，由审批机关颁发外商投资企业批准证书。

    第十八条：外国投资者资产并购的，投资者应自收到外商投资企业批准证书之日起30日内，向登记管理机关申请办理设立登记，领取外商投资企业营业执照。

    被并购境内公司在申请变更登记时，应提交以下文件，并对其真实性、有效性负责：

（1）变更登记申请书；

（2）被并购境内公司根据《中华人民共和国公司法》及公司章程做出的关于股权转让或增资的股东会（大会）决议；

　　（3）外国投资者购买境内公司股东股权或认购境内公司增资的协议；

　　（4）修改后的公司章程或原章程的修正案和依法需要提交的外商投资企业合同；

　　（5）外商投资企业批准证书；

　　（6）外国投资者的身份证明文件或开业证明、资信证明文件；

　　（7）修改后的董事会名单，记载新增董事姓名、住所的文件和新增董事的任职文件；

　　（8）国家工商行政管理总局规定的其他有关文件和证件。

    投资者自收到外商投资企业营业执照之日起30日内，到税务、海关、土地管理和外汇管理等有关部门办理登记手续。